首次登记之后的预售商品房办理预告登记问题浅析

宜春房产楼盘网讯

业务群中探讨了这样一个问题，针对预购商品房，开发商已经办理国有建设用地使用权和房屋所有权的首次登记，是否还能办理预购商品房的预告登记以及预购商品房抵押预告登记。
已作首次登记的预售商品房办理预告登记问题浅析

业务群中探讨了这样一个问题，针对预购商品房，开发商已经办理国有建设用地使用权和房屋所有权的首次登记，是否还能办理预购商品房的预告登记以及预购商品房抵押预告登记。此问题在实务中可谓较为常见，笔者遂有意做一阐释。

已办理首次登记的预购商品房应申请不动产转移的预告登记

 针对此情形，有一种观点认为，不动产登记遵从依申请原则，既然当事人提出办理预购商品房的预告登记以及预购商品房抵押预告登记，那么登记机构应予以受理并为申请人办理相应登记。但是此种观点忽视了预购商品房预告登记的特殊性和预告登记的性质。预购商品房因预售制度而产生，鉴于其在建设过程中便予以销售的特点，买受人在购房商品房后只能基于合同而获得期待债权，而预告登记，其系通过登记的形式赋予债权以保护力，同时现行立法考虑了预售商品房的特殊性，赋予了在买卖双方约定的情形下，一方不予配合而另一方单方申请的权利。此与二手房交易存在明显不同，预购商品房因建设单位尚未建成，其尚未获得基于建筑行为而确定的合法权属，且其是否合法亦应通过一定的行政程序加以认定。故而买受人期待获得权属的初衷便相较二手房更增设了一道屏障。

其整个流程包括：建设单位开发建设→经验收通过办理首次登记获得权属→具备预告登记转本登记条件→实现合同目的买受人取得权属。而二手房交易中因出卖人必须基于对不动产享有合法并已经登记的权属之前提，其办理预告登记的原因也仅因其他原因而无法立即登记，如买卖双方因涉税原因，意欲在达到一定年份之后再行登记，为确定将来顺利实现此目的而申请预告登记。此种情形下，比之未办理首次登记的预购商品房可谓减少了一大屏障，其流程大致如下：买卖双方签订买卖合同→因无法立即登记达成预告登记约定→实现预告登记条件时转本登记从而实现合同目的。从此两种不同房屋办理预告登记到本登记的流程可见，预购商品房其中增加了开发商首次登记的环节，即开发商自己经登记取得建设不动产权属的过程，而这个过程在其完成之后，其便与二手房预告登记的流程有了共通之处，故而在开发商办理了首次登记之后，其已然获得了合法权属，那么办理本登记之基本条件已然具备，此时开发商与买受人基于此商品房再行申请预告登记实则为针对现房之预告登记。

此外从《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《规范》）规定来看，15.1.3申请材料对于预购商品房申请预告登记的规定提到："预购商品房的，提交已备案的商品房预售合同。依法应当备案的商品房预售合同，经县级以上人民政府房产管理部门或土地管理部门备案，经县级以上人民政府房产管理部门或土地管理部门备案，作为登记的申请材料；"而对于不动产转移的其要求提供："不动产转移的，提交不动产权属证书、不动产转让合同；"可见预购商品房因未取得权属而仅能将经备案的合同作为登记材料并据以登记，而已经取得权属的不动产因转移而申请预告登记的，则需提交不动产权属证书。预购商品房已经完成首次登记，那么提交不动产权属证书办理不动产的转移预告登记即可。

实务中存在的两种错误操作

实务中，虽然很多登记机构已然认识到此类预告登记应与预购商品房预告登记相区别，但是仍存在两种错误操作，其一，有些登记机构并不受理不动产转移的预告登记，即对于预告登记的业务受理范围仅局限在预购商品房范围之内，但是此种不作为显然并不合法。预告登记其系《物权法》明确规定的登记类型，其进步意义显著，但在具体推行过程中，预告登记制度却逐渐被沦为预售制度的附庸，被片面理解为仅仅预购商品房可以办理预告登记，但是对于不动产转移的登记申请，其切实存在办理预告登记之需要，而实践中，鲜有登记机构受理此类现房的不动产转移预告登记及抵押预告登记。其二，有些登记机构虽然认识到此类登记申请不应再予以受理预购商品房的预告登记和抵押预告登记，但其要求申请人直接办理国有建设用地使用权和房屋所有权的转移登记，嗣后再行申请抵押登记，即不必再行申请预告登记而径自为本登记。此种作法亦有失妥当。虽然开发商办理了首次登记，但在首次登记和转移登记之间尚有一段时间，并非首次登记完成便具备了办理转移登记的全部条件，比如实践中很多买受人暂时无法缴纳相应税款，不能办理转移登记的，或者买受人因其他原因无法立即申请转移登记的，此时仍具有办理预告登记的需求，以期通过预告登记赋予债权以类似物权之效力，抵抗"一房二卖"，实现顺利取得权属之目的。同时通过银行贷款的买受人，其与银行通过申请抵押预告登记系对于银行债权的一种保障，通过预告登记将抵押权之优先权预先记载，在本登记后得以顺利实现抵押权登记。同时预告登记的顺利办理可以有效的对抗嗣后的查封情形，故而登记机构应为申请人办理所涉不动产转移和抵押的预告登记，而不应要求申请人径自申请本登记。

综上所述，在实务中，倘若买受人购买了开发商的预购商品房，应首先了解其权属证书的办理程度，倘若系已经办理了首次登记的商品房，那么其在合法性和交付可能性上显然更值得信赖，但是对于其是否能够顺利办理预告登记，仍应了解当地的登记机构业务设置情况，而实务中，针对已经办理首次登记的预购商品房的预告登记，无非以上几种情形，其一，登记机构依然受理预购商品房的预告登记，此时，可询问办理现房预告登记的可能，若遇阻可依登记机构要求办理预购商品房的预告登记；其二，登记机构不予受理预购商品房的预告登记，亦不受理不动产转移的预告登记，要求办理国有建设用地使用权和房屋所有权的转移登记和抵押登记，此时可采用行政复议或者行政诉讼的手段对登记机构的不作为行为提出抗辩。同时可与开发商协商及时申请转移登记，以进最大限度的缩短首次登记和转移登记之前的时间差，避免意外发生。其三，登记机构受理不动产转移的预告登记，此作法无疑为最为合适之操作，但买受人仍应注意与开发商之间的约定，因现今实务中多数购房合同系格式条款，且补充协议中并未就关于预告登记的办理进行约定，而在开发商办理完首次登记之后，买受人具有办理预告登记需求时，仍应具有此种约定作为登记材料。就预告登记申请双方的一致，办理本登记的时间等进行约定。在现阶段，针对此类特殊的预购商品房，因各地对于法规理解和实务操作的差异，此种区别建议也系无奈之举，也同时折射了对于预告登记如此先进制度在我国着陆之后的推行现状。